监察部等将开展国有土地使用权出让专项清理
这一使命决定了非常法律只能是一种临时性的法律,一旦突发事件的治理任务完成、非常状态消失,非常法律就处于备而不用的状态。
缺乏紧急状态下的基本法、缺乏充分的人权保障和社会动员法律、很多具体机制还不够完善。例如,以《刑法》为例,分则第一章危害国家安全罪、第七章危害国防利益罪和第十章军人违反职责罪中的部分条款,以及第273条、第277条等就属于适用于战时等非常状态下的法律规范。
在非常状态下,就涉及紧急事件的刑事案件而言,刑法的适用趋向于从重或从轻:对于危害治理工作等的故意犯罪案件,刑法的适用是从重,对于轻微犯罪、过失犯罪、受灾者等的违法行为,刑法的适用是从宽、从轻。英美法系的戒严法和大陆法系国家的非常法律,都将必要视为非常法律的唯一法源。关键词: 非常状态 综合治理 执行主导 预防性法律 法律史上有一个著名命题:紧急状态无法律(necessitas legem non habet)。其次是治理机构和社会组织、个人之间的统一。所以,战争状态下的准备工作,就延伸到了正常状态。
(19)应急预案由政府应急预案和企事业单位等非政府机构的应急预案所组成,后者不具有法律效力。因此,从历史的角度,行政法中的必要性原则源于非常法律的必要。(13)以上这些研究,在一定程度上回应了上述问题。
(30)闪淳昌、周玲:《从SARS到大雪灾:中国应急管理体系建设的发展脉络及经验反思》,《甘肃社会科学》2008年第5期。(51)但是军队参加社会性突发事件的处置,对于不涉及国家秘密和军事秘密、直接影响社会秩序和公民权利的行为,可以考虑接受国家权力机构的监督。对于可能激化矛盾的各类案件,则采取避免立案、调解为主等方式谨慎处理。2003年,全国人大常委会就在立法规划中提出要制定紧急状态法,2005年由于社会的迫切需求而改为突发事件应对法。
上文提到,我国非常法律综合统一体制的表现之一是非常状态与正常状态的协调统一。目前的研究基本关注具体的机制,忽略对于体制的研究。
应急状态的启动,需要辨认突发事件,这就要求建立预警机制、实现从常态到应急状态的过渡。第二是军用资源与民用资源的统一,如果军用储备物资无法及时满足动员需要,经武装力量提出征用需求,县级以上政府可依《国防动员法》征用民用资源。动员也是一种治理方式,有国防动员和社会动员之分,服务于战争和其他紧急事件的治理,不能成为与战争等并列的一种非常状态。(22)这种方式早在淮河水患、海城大地震等危机的治理中就得到了充分的运用。
在特殊或者紧急的情况下,经国务院同意,国务院议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施[30]行政程序法第150条为法规命令的规定,其最大特色在于需要法律授权。台湾自1971年退出联合国后沦为国际孤儿,许多国际组织皆不得其门而入,然一些政治敏感度较低的国际组织如WTO、WHA、APEC等,基于人道缘故并不排斥台湾加入成为会员。[38] 叶俊荣:《台湾行政法学的发展与挑战——一个批判的观点》,载《月旦法学教室》2011年第100期,第71页。
(一)原理原则之建构有关行政法的原理原则,台湾地区学界讨论甚多。[21] 詹镇荣:《行政合作法之建制与开展-以民间参与公共建设为中心》,载台湾行政法学会主编:《行政契约之法理/各国行政法学发展方向》,元照2009年7月版,第103页。
[16] 刘宗德:《行政法学方法论》,载《制度设计型行政法学》,元照2009年4月版,第14、15页。[43] 大法官第76号解释指出虽其职权行使之方式,如每年定期集会、多数开议、多数决议等,不尽与各民主国家国会相同,但就宪法上之地位及职权之性质而言,应认国民大会、 立法院、监察院共同相当于民主国家之国会。
叶俊荣:《台湾行政法学的发展与挑战——一个批判的观点》,载《月旦法学教室》2011年第100期,第75页。(四)法律殖民存在遗毒早期台湾处于威权统治,行政法被视为对统治者的限制因而压缩发展空间,当时所谓行政法是为了控制社会秩序而存在,并常成为侵害人民权利的来源。高科技的发展更使灾害无远弗届、让地球村牵一发而动全身。[51] 城仲模:《四十年来之行政法》,载《行政法之基础理论》,三民书局1994年10月版,第920页。[60]突破国家疆界,国家间维持彼此协力合作,已成本世纪人类的重要期待指标。此外,未定型化行政行为为近年来学说多所讨论,但其范围究竟应包括哪些行为则未见一致。
台湾地区中央政府体制,大体上系依据孙中山先生所创五权分立所建置,所谓五权分立系孙中山先生因袭我国固有之思想、规抚欧洲之学说事迹而独创之政治制度,除传统三权分立之外,尚包括考试、监察两权。然台湾地区现在流行一特殊现象,即不管发生大小事故,都要检讨总统在干什么、[37]阁揆到哪里去了,可见台湾人民仍停留在期待英明领导人统治、搞英雄崇拜的思维。
[22] 法律保留原则在台湾之发展与本土化,请参见董保城:《行政改革与法治在台湾发展新趋势》,载《法治与权利救济》,元照2006年4月版,第117页以下。行政机关普遍将公私协力视为是治疗行政任务肥肿症、提升行政效率,以及减轻国家财政负担之良方,而广泛应用于各行政事务领域,亦即所谓去任务化。
[⑧] 董保城:《行政改革与法治在台湾发展新趋势》,载《法治与权利救济》,元照2006年4月版,第136页以下。相对于商法、刑事的紧密发展,似乎有待行政法学界加以关注。
然而,随着台湾法制逐渐齐备,人民权利意识高涨,行政法除着重私益的保护外,对人性尊严的重视也与日遽增。[49]四、未来展望(一)方法论之突破研究民国初年范扬、赵琛等人的行政法学方法论注重以理说法,[50]城仲模教授则指出行政法学研究方法由学理性的精深阐述,而至大量援引判决、先例的案例分析的变化,[51]如叶俊荣教授提出的三层次分析方法即为一例。而第4条则为概括规定,藉以容纳其它行政法之原理原则,[③]因此除行政程序法规定以外,其它诸如行政程序正当性、公共性原则、尊重原则等,虽未纳入法律规定,亦为行政行为必须遵守之法律原则,相信未来应有新的原则持续发展成形。而另一将来可能影响行政法体系建构者为,是否可能以电子化全面取代书面化的问题。
近来则是台湾地区加快对大陆的开放,如陆生三法、自由行等。[39] 翁岳生:《法治行政之时代意义》,载《法治国家之行政与司法》,元照2009年1月版,第225、226页。
[35] 前行政院副秘书长薛香川即因8月8日晚上与家人父亲节聚餐未于救灾中心待命,而遭各界抨击,其后并因对此事件处理不当导致下台。此等近年来所兴起之公、私部门合作执行行政任务之议题,虽被学者认为是现代国家行政权行使之必然选择,也是一种共通现象。
但随着行政活动、行为形式的多样复杂化,国家与市民社会之对立逐渐消失,公法与私法二元对立围篱渐呈栏栅模糊化,若仍将行政活动之领域截然区分为公法与私法不同原理之两大部分,实有困难。[64] 詹镇荣:《行政合作法之建制与开展-以民间参与公共建设为中心》,载台湾行政法学会主编:《行政契约之法理/各国行政法学发展方向》,元照2009年7月版,第102页。
[26] 陈春生:《行政法学的未来发展与行政程序法——月旦法学杂志发行百期志庆》,载《月旦法学杂志》2003年第100期,第194页。纵使行政法院认定BOT事件乃属公法争议而肯定自身享有审判权者,在专法规范密度稀疏与内涵不明确,以及总论性行政法规(尤其是行政程序法)尚未对公私协力新兴行政任务执行模式有所响应之双重法制瓶颈下,往往仅能从现有之行政法总论架构以及行政法之一般法律原则中,尝试寻求裁判上之立论依据。[⑩]其次,行政作用亦呈现多样化,由早期以行政处分为核心的模式,演变为包括行政契约、行政计划及行政指导等多样性的行政作用手段,使行政行为更为柔软、更为多元、更为灵活又更有弹性。[24] 陈春生:《行政法学的未来发展与行政程序法——月旦法学杂志发行百期志庆》,载《月旦法学杂志》2003年第100期,第193页。
(五)独立机关能否独立行政院组织法第9条规定行政院下设置中央选举委员会、公平交易委员会及国家通讯传播委员会(以下简称通传会)等二级独立机关。[29]一契约是否属行政契约,以其发生公法上或私法上权利义务关系之变动为判断。
[32] 参见法务部2002年3月21日法律字第0910006717号函。[59] 较关注之行政法学者为廖元豪:《移民——基本人权的化外之民:检视批判移民无人权的宪法论述与实务》,载《月旦法学杂志》2008年第161期,第83~104页。
[23]但是,法律保留原则在台湾法制中非常深化,如果没有更坚实的法理根据与配套制度,则不宜贸然以程序参与取代法律保留问题。(四)行政合作法之建制行政院组织改造推动委员会于2002年8月通过机关业务检讨原则,朝去任务化、地方化、法人化及委外化四大方向改革。